Статьи

Версия для печати

Все статьи | Статьи за 2013 год | Статьи из номера N8 / 2013

Толкование Конституционным Судом РФ пункта 11 статьи 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»

Комаров А.И.,
адвокат

Одной из наиболее существенных составляющих правового статуса военнослужащего, проходящего службу по призыву, является срок такой службы. Для военнослужащих, призванных после 1 января 2008 г., срок службы установлен в 12 месяцев (п. «д» ч. 1 ст. 38 Федерального закона от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»(1) (далее – ФЗ «О воинской обязанности и военной службе»)). Однако указанный срок службы может быть при некоторых обстоятельствах продлен. Согласно действующему законодательству частным случаем такого продления выступает факт нахождения военнослужащего под следствием.

Нормативным основанием оставления на службе военнослужащего, находящегося под следствием, является абз. 9 п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе». С учетом положений ст. 162 Уголовно-процессуального кодекса РФ от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ(2) срок нахождения подследственного на военной службе может быть продлен еще на 12, а в исключительных случаях и более месяцев. Полномочиями на продление сроков предварительного следствия наделены прокуроры, но не судебные органы. При таком нормативном регулировании принятие решения прокуратурой (т. е. внесудебным органом исполнительной власти) о продлении срока досудебного производства по уголовному делу ведет к автоматическому продлению срока военной службы в отношении конкретного лица. Фактически принуждение военнослужащего находиться в расположении воинской части после окончания установленного федеральным законом срока срочной службы по призыву есть разновидность лишения гражданина свободы. Такое положение вещей входит в явное противоречие с ч. 3 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 (Рим, 04.11.1950)(3), согласно которой каждый задержанный или заключенный под стражу незамедлительно доставляется к судье или к иному должностному лицу, наделенному согласно закону судебной властью, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда.


(1) Собрание законодательства РФ. – 1998. – № 13. – Ст. 1475.
(2) Собрание законодательства РФ. – 2001. – № 52 (ч. I). – Ст. 4921.
(3) Собрание законодательства РФ. – 2001. – № 2. – Ст. 163.


Но военнослужащий, находящийся под следствием, не пользуется правом на судебное разбирательство факта его задержания (а именно задержанием следует признавать действия  командования воинской части, объективно выражающиеся в отказе от увольнения с военной службы гражданина, срок такой службы у которого истек, так как основные последствия подобных действий командования воинской части проявляются в отношении подследственного в ограничении конституционной свободы его передвижения и понуждении, как минимум, к нахождению в расположении воинской части).

Приведенное положение отечественного законодательства противоречит также ряду статей Конституции Российской Федерации(1), в связи с чем было рассмотрено Конституционным Судом РФ, вынесшим по итогам рассмотрения постановление от 20 апреля 2009 г. № 7-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 11 статьи 38 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» в связи с жалобой гражданина И.Н. Куашева»(2).

Краткое существо жалобы

В соответствии с ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» по истечении срока военной службы по призыву военнослужащий подлежит увольнению с военной службы (подп. «б» п. 1 ст. 51); окончанием военной службы считается дата исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части (абз. 1 п. 11 ст. 38); военнослужащий должен быть исключен из списков личного состава воинской части в день истечения срока его военной службы (абз. 2 п. 11 ст. 38), за исключением ряда случаев, в частности когда военнослужащий находится под следствием (абз. 9 п. 11 ст. 38).

В отношении заявителя по настоящему делу, проходившего военную службу по призыву, срок которой истекал 8 июня 2008 г., 28 марта 2008 г. было возбуждено уголовное дело. Обвинение ему было предъявлено лишь 4 декабря 2008 г., а 8 декабря 2008 г. избрана мера пресечения в виде наблюдения командования воинской части, при этом в силу абз. 9 п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» он продолжал числиться в списках личного состава воинской части.

18 февраля 2009 г. обвинительное заключение в отношении И.Н. Куашева утверждено военным прокурором в окончательной редакции.

3 февраля 2009 г. ранее избранная в отношении И.Н. Куашева мера пресечения была отменена и избрана мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке. Приказом командира воинской части от 24 февраля 2009 г. И.Н. Куашев исключен из списков личного состава воинской части.

Гражданин И.Н. Куашев оспаривает конституционность положений п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» в части, послужившей нормативноправовым основанием для ограничения его права быть уволенным с военной службы по призыву по окончании срока военной службы. По мнению заявителя, эти положения, позволяющие после окончания установленного законом срока военной службы по призыву удерживать на военной службе военнослужащего, в отношении которого возбуждено уголовное дело, а мера пресечения не избрана, нарушают права и свободы, гарантируемые ст. 2, 15, 19, 22 и 27 Конституции Российской Федерации.


(1) Российская газета. – 1993. – 25 дек.
(2) Российская газета. – 2009. – 13 мая.


Позиция Конституционного Суда

По смыслу ст. 59 Конституции РФ во взаимосвязи с ее ст. 17 (ч. 3), 19 (ч. 1 и 2), 55 (ч. 2 и 3), 60 и 71 (подп. «в», «м») особенности правового статуса военнослужащего предполагают определенные ограничения конституционных прав и свобод лиц, несущих военную службу, вводя которые федеральный законодатель должен исходить из целей и конституционного предназначения военной службы как таковой и обеспечивать соразмерность (пропорциональность) вводимых ограничений этим целям с учетом характера и объективных условий ее прохождения.

Предусмотренный абз. 9 п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» запрет исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части в день истечения срока военной службы по призыву в случае, если он находится под следствием, означает для военнослужащего ограничение права на увольнение с военной службы по истечении срока военной службы. Этот запрет носит общий характер, т. е. предполагает обязательное оставление военнослужащего в таком случае в списках личного состава воинской части и не зависит ни от усмотрения командования, ни от волеизъявления самого военнослужащего.

Вместе с тем такая ограничительная мера как по буквальному смыслу названного  законоположения, так и исходя из его места в системе правовых норм, определяющих статус военнослужащих, а также устанавливающих порядок и условия осуществления уголовного судопроизводства, включая применение мер процессуального принуждения, предусмотренных гл. 13 и 14 УПК РФ, не обусловлена сущностью и характером военной службы и направлена не на обеспечение исполнения обязанностей военной службы, а на обеспечение осуществления уголовного преследования.

Оставление военнослужащего в списках личного состава воинской части на основании абз. 9 п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» представляет собой, таким образом, меру обеспечительного характера, необходимость которой обусловлена проведением в отношении этого военнослужащего предварительного расследования и которая может иметь место только при наличии соответствующих уголовно-процессуальных правоотношений, возникающих и развивающихся на основании уголовно-процессуального закона. Это вытекает и из ст. 1 УПК РФ, прямо закрепляющей, что порядок уголовного судопроизводства устанавливается данным Кодексом, основанным на Конституции РФ, и является обязательным для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, а также иных участников уголовного судопроизводства (ч. 1 и 2).

Следовательно, само по себе положение абз. 9 п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» не может считаться надлежащим и самостоятельным основанием для ограничения права военнослужащего на своевременное увольнение с военной службы и не должно применяться вне контекста уголовно-процессуальных норм. Иное означало бы отступление от требования равенства при осуществлении уголовного преследования в отношении граждан, несущих военную службу (ст. 19 (ч. 1 и 2) и 59 Конституции РФ), при том что такого рода ограничения из закона, устанавливающего обязанности военной службы, не вытекают и с точки зрения ее целей не могут быть признаны ни обоснованными, ни соразмерными.

Использованное в ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» понятие «нахождение под следствием» исходя из смысла уголовно-процессуального регулирования может означать только то, что по возбужденному уголовному делу осуществляется уголовное преследование в отношении военнослужащего. Между тем сам по себе данный юридический факт, влекущий возникновение и развитие уголовно-процессуальных отношений, не рассматривается в уголовном процессе как достаточное основание для дальнейших ограничений в правовом статусе лица, подвергаемого уголовному преследованию, которые возможны лишь на основе особых актов органов уголовного судопроизводства. Следовательно, применение положения абз. 9 п. 11 ст. 38 названного ФЗ соответственно также не должно иметь места без принятия специального процессуального решения должностными лицами органов предварительного расследования или судом.

Согласно ст. 97 и 98 УПК РФ дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать подозреваемому, обвиняемому одну из мер пресечения, предусмотренных данным Кодексом, а именно подписку о невыезде, личное поручительство, наблюдение командования воинской части, залог, домашний арест, заключение под стражу, что допустимо только при наличии закрепленных именно уголовно-процессуальным законом оснований. В целях обеспечения установленного УПК РФ порядка уголовного судопроизводства, надлежащего исполнения приговора дознаватель, следователь или суд вправе применить к подозреваемому или обвиняемому также иные меры процессуального принуждения, в частности обязательство о явке (п. 1 ч. 1 ст. 111, ст. 112 УПК РФ).

В отношении подозреваемых и обвиняемых, являющихся военнослужащими, при наличии соответствующих оснований может быть избрана любая из указанных мер процессуального принуждения. В качестве же специальной меры пресечения, применяемой только к военнослужащим, УПК РФ называет наблюдение командования воинской части, которое состоит в принятии мер, предусмотренных уставами Вооруженных Сил РФ, для того чтобы обеспечить выполнение этим лицом обязательств, указанных в п. 2 и 3 ст. 102 данного Кодекса (являться по вызовам дознавателя, следователя и в суд в назначенный срок, иным путем не препятствовать производству по уголовному делу), и допускается лишь с согласия подозреваемого, обвиняемого; при этом командованию воинской части направляется постановление об избрании данной меры пресечения и разъясняется существо подозрения или обвинения и его обязанности по исполнению данной меры пресечения (ст. 104).

Кроме того, военнослужащие, являющиеся подозреваемыми, обвиняемыми, согласно ФЗ от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»(1), в случаях и порядке, предусмотренных УПК РФ, данным Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами, регламентирующими организацию и порядок несения гарнизонной и караульной службы в Вооруженных Силах РФ, содержатся на гауптвахтах (ст. 11), а командиры войсковых частей (кораблей), в ведении которых находятся гауптвахты, и начальники гарнизонных гауптвахт рассматриваются как начальники мест содержания под стражей (ч. 3 ст. 12).

В силу того что при избрании в отношении военнослужащих – подозреваемых, обвиняемых в совершении преступления, таких уголовно-процессуальных мер пресечения, как наблюдение командования воинской части или заключение под стражу с содержанием на гауптвахте, обязанности по исполнению этих мер возлагаются законом на органы и должностных лиц, обеспечивающих порядок несения военной службы, командование воинской части и наделяется правомочием не исключать военнослужащего из списков личного состава воинской части в день истечения срока его военной службы, если в отношении этого военнослужащего применяется соответствующая мера пресечения.


(1) Собрание законодательства РФ. – 1995. – № 29. – Ст. 2759.


Таким образом, применительно к случаям, когда в отношении военнослужащего в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, избрана мера пресечения, которая сопряжена с его пребыванием в статусе военнослужащего и в реализации которой соответственно участвует командование воинской части (наблюдение командования воинской части или заключение под стражу с содержанием на гауптвахте), правомочие командования воинской части не исключать военнослужащего из списков личного состава воинской части по истечении срока военной службы – хотя при этом и увеличивается установленный законом срок военной службы – в системе действующего правового регулирования не может рассматриваться как несоразмерное ограничение прав военнослужащих, в том числе вытекающих из ст. 59 Конституции РФ.

Оставление военнослужащего в списках личного состава воинской части по истечении  установленного срока военной службы по призыву, осуществляемое на основании абз. 9 п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» во взаимосвязи с положениями УПК РФ, определяющими основания и порядок избрания и исполнения мер пресечения, может быть признано правомерным, в том числе с точки зрения требований, вытекающих из ст. 1 (ч. 1), 18, 19 (ч. 1), 22 (ч. 1), 55 (ч. 3) и 59 Конституции РФ, при условии избрания в отношении военнослужащего той уголовно-процессуальной меры пресечения, в реализации которой в соответствии с действующим правовым регулированием участвует командование воинской части, и при соблюдении соответствующих процессуальных гарантий, установленных уголовно-процессуальным законом для лиц (подозреваемых, обвиняемых), в отношении которых осуществляется уголовное преследование.

Вытекающим из ст. 1 (ч. 1), 6 (ч. 2), 17 (ч. 3) и 19 Конституции РФ принципом юридического равенства обусловливается необходимость формальной определенности, точности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе действующего правового регулирования, поскольку юридическое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования правовой нормы. Законоположения, не отвечающие указанным критериям, порождают противоречивую правоприменительную практику, создают возможность их неоднозначного истолкования и произвольного применения и тем самым нарушают конституционные гарантии государственной, в том числе судебной, защиты прав, свобод и законных интересов граждан, включая реализуемые в процедурах уголовного преследования за совершение преступления (ст. 45, 46 и 49 (ч. 1) Конституции РФ).

Поскольку понятие «нахождение под следствием» в УПК РФ непосредственно не используется, положение абз. 9 п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», сформулированное как универсальное правило, по своему содержанию является неопределенным с точки зрения уголовно-процессуального статуса привлекаемого к уголовной ответственности военнослужащего. Допуская оставление военнослужащего на военной службе по истечении законно установленного срока на основании одного лишь факта возбуждения в отношении него уголовного дела, при отсутствии надлежащих процессуально оформленных решений органов уголовного судопроизводства, оно тем самым создает возможность применения данной ограничительной меры без предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований, хотя данная мера направлена исключительно на обеспечение возможности осуществлять уголовное преследование и не обусловлена целями и задачами военной службы, вытекающими из ст. 59 и 71 (п. «м») Конституции РФ.

Такое регулирование ставит военнослужащих в неравное положение с другими лицами, в отношении которых при возбуждении уголовного дела какие-либо обременения, обусловленные их уголовным преследованием по возбужденному уголовному делу, допускаются только при наличии основанных на законе решений (актов) дознавателя, следователя или суда, при том что эти решения могут быть обжалованы в порядке, предусмотренном УПК РФ. Военнослужащий же, являющийся подозреваемым, обвиняемым, при отсутствии у органов уголовного судопроизводства обязанности принимать решения, влекущие дальнейшие ограничения статуса военнослужащего, не может реализовать право на обжалование примененной в отношении него ограничительной меры по правилам ст. 123–125 УПК РФ. При этом военнослужащий лишен и права ходатайствовать перед органами уголовного судопроизводства об отмене решения командования воинской части о его оставлении в списках личного состава воинской части, в то время как право обратиться с соответствующим ходатайством признается в отношении любых других процессуальных решений, связанных с мерами процессуального принуждения.

Следовательно, обусловленная уголовным преследованием в отношении военнослужащего ограничительная мера, закрепленная в абз. 9 п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», носит дискриминационный характер по отношению к военнослужащим, срок военной службы которых истек, как участникам уголовного судопроизводства, т. е. нарушает требование равенства перед законом лиц, имеющих одинаковый уголовно-процессуальный статус. Такая дискриминация в зависимости от рода и характера занятий недопустима в силу ст. 19 (ч. 1 и 2) Конституции РФ. Из этого исходит и УПК РФ, устанавливающий единый порядок уголовного судопроизводства, распространяющийся в том числе на военнослужащих.

Применение абз. 9 п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» вне необходимой взаимосвязи с уголовно-процессуальным законом не согласуется также с предписаниями Конституции РФ, по смыслу которых граждане, несущие военную службу, реализуют права и обязанности военнослужащих, а также право на судебную защиту в случае уголовного преследования на основе принципов равенства и справедливости при предоставлении им гарантий от несоразмерных ограничений во всех сферах личной и общественной жизни.

Таким образом, положение абз. 9 п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» не соответствует Конституции РФ, ее ст. 9 (ч. 1 и 2), 46 (ч. 1), 55 (ч. 3) и 59 в той мере, в какой оно по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, позволяет оставлять военнослужащего в списках личного состава воинской части по истечении срока военной службы по призыву, увеличивая тем самым установленный срок такой службы, в случаях, когда в отношении военнослужащего не избрана мера пресечения, в реализации которой в соответствии с действующим правовым регулированием участвует командование воинской части.

До внесения федеральным законодателем изменений и дополнений в регулирование правового статуса военнослужащих положение абз. 9 п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» может применяться только в случаях, когда в отношении военнослужащего избрана мера пресечения (наблюдение командования воинской части, заключение под стражу с содержанием на гауптвахте), в реализации которой согласно действующему правовому регулированию участвует командование воинской части.

В отношении военнослужащих, не исключенных из списков личного состава воинской части по истечении срока военной службы в связи с их уголовным преследованием, органам уголовного судопроизводства надлежит решить вопрос о возможности применения к этим военнослужащим меры пресечения, в реализации которой согласно действующему правовому регулированию участвует командование воинской части, а командованию воинской части в случае, если такая мера не будет назначена, – принять соответствующее решение об исключении военнослужащего из списков воинской части.

Решение Конституционного Суда

Конституционный Суд РФ постановил признать положение абз. 9 п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», согласно которому военнослужащий должен быть исключен из списков личного состава воинской части в день истечения срока его военной службы, за исключением случаев, когда военнослужащий находится под следствием, не соответствующим Конституции РФ, ее ст. 19 (ч. 1 и 2), 46 (ч. 1), 55 (ч. 3) и 59 в той мере, в какой данное нормативное положение по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, позволяет оставлять военнослужащего в списках личного состава воинской части по истечении срока военной службы по призыву, увеличивая тем самым установленный законом срок военной службы в случае, если в отношении военнослужащего не избрана мера пресечения, в реализации которой в соответствии с действующим правовым регулированием участвует командование воинской части.

Комментарий к постановлению Конституционного Суда

Приведенная позиция Конституционного Суда РФ не может быть признана безупречной по причине неполноты проведенной проверки абз. 9 п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» положениям Основного закона.

Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Поэтому обозначенные во вступлении к настоящей статье положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод должны иметь приоритет перед нормами национального права, т. е., применительно к рассматриваемой ситуации, продление срока срочной военной службы лица, подвергнутого уголовному преследованию, должно было быть увязано Конституционным Судом не с наличием меры пресечения, связанной с участием командования воинской части, а со специальным статусом субъекта, выносящего решение о применении меры пресечения. Лишение свободы возможно только по решению должностного лица, наделенного судебными  полномочиями. Однако применение такой меры пресечения, как наблюдение воинской части, не предусматривает судебного рассмотрения оснований ее применения. Поэтому названная мера пресечения допустима при условии, что военнослужащий проходит службу в пределах установленного федеральным законом срока. Но при окончании срока военной службы, установленного федеральным законом, эта мера пресечения по своей сути перерастает от наблюдения к лишению свободы, становясь фактически задержанием или арестом, так как гражданин, имея законные основания покинуть расположение воинской части, ограничивается в этом праве совокупностью внесудебных решений (постановлением лица, ведущего расследование уголовного дела, о применении меры пресечения в виде наблюдения командования воинской части и отказом командования воинской части в увольнении со срочной военной службы).

Конституционный Суд РФ, толкуя в комментируемом постановлении абз. 9 п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» таким образом, что срок военной службы лица, подвергнутого уголовному преследованию, может быть продлен командованием воинской части в случае применения в отношении военнослужащего меры пресечения, связанной с участием командования воинской части, не в полной мере соответствует основным принципам, которыми руководствуется Европейский суд по правам человека, и оставляет возможность обжалования соответствующих действий властей государства в отношении своих граждан.

Одновременно следует признать и чрезвычайно высокий правозащитный потенциал комментируемого постановления, признавшего неконституционной значительную часть практики применения абз. 9 п. 11 ст. 38 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» касательно военнослужащих, в отношении которых мера пресечения не применена в судебном порядке.

Отдельные номера журналов Вы можете купить на сайте www.5B.ru
Оформление подписки на журнал: http://dis.ru/e-store/subscription/



Все права принадлежат Издательству «Дело и cервис» Полное или частичное воспроизведение или размножение каким-либо способом материалов допускается только с письменного разрешения Издательства «Дело и Сервис».