Свидетель в арбитражном процессе

д-р. юр. наук, профессор

Правовому положению свидетеля в арбитражном процессе посвящена ст. 56 АПК РФ. Практика ее применения в основном связана со сложностями толкования понятия, особенностями реализации статуса свидетеля и возможностью использования в доказывании его показаний. Сразу оговоримся, что формулировка ч. 1 ст. 56 АПК РФ не совершенна. Согласно таковой любое лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, «является» свидетелем. Специального постановления (определения) о признании лица свидетелем выносить не требуется. Законом не предусмотрена и необходимость подтверждения статуса свидетеля какими-либо доку ментами¹.

Но любое ли лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, является свидетелем? Скорее нет, чем да. Безусловно, располагающий сведениями, имеющими отношение к делу, истец, ответчик и любое иное лицо, участвующее в деле, а также эксперт к свидетелям не относятся. Это самостоятельные субъекты арбитражного процесса.

В арбитражном процессе есть и иные субъекты. Могут ли они быть допрошены? Конечно, могут. Но если это не лица, участвующие в деле (не эксперт), то допрашиваются они в качестве свидетелей, каким бы статусом вне допроса они ни обладали. АПК РФ такой разновидности показаний, как, к примеру, показания эксперта, переводчика и т. п., неизвестно. В то же время в судебных решениях арбитражных кассационных инстанций неоднократно встречаются рекомендации допроса в качестве свидетеля специалиста, давшего заключение². В арбитражном судопроизводстве допрашиваются и дают показания только свидетели. Лица, участвующие в деле, дают объяснения, а не показания.

Объяснения сторон и третьих лиц от показаний свидетелей отличаются тем, что стороны и третьи лица имеют в арбитражном процессе самостоятельный интерес. В связи с этим при даче объяснений стороны и третьи лица не могут быть предупреждены об ответственности не только за отказ от дачи объяснений, но и за сообщение суду заведомо ложных сведений.

Эксперты помимо заключения могут давать пояснения (п. 10 ч. 2 ст. 155 АПК РФ), которые также не являются показаниями, и уже поэтому, думается, экспертов нельзя относить к разновидности свидетелей.

Как ранее упоминалось, лицо, участвующее в деле, отличает от свидетеля самостоятельный интерес в деле. Как следствие возникает вопрос: может ли быть свидетелем заинтересованное лицо? Анализ судебной практики показывает, что в качестве свидетеля может быть допрошено и лицо, заинтересованное в исходе дела³. Причем показания такого лица, если при его получении не были нарушены требования ст. 25 и 56 АПК РФ, в ряде случаев признаются допустимыми доказательствами⁴. Хотя можно найти и примеры иного подхода к данному вопросу. Так, по мнению Федерального арбитражного суда Московского округа, «лица, вызванные в качестве свидетелей, не могут являться субъектом материально-правовых отношений и, в отличие от участвующих в деле лиц, не могут иметь юридической заинтересованности в исходе дела. При оценке арбитражным судом свидетельских показаний суд должен исходить из того, что свидетель является носителем информации в результате стечения обстоятельств, но не имеет заинтересованности в результатах рассмотрения спора»⁵. Однако, напомним, что это всего лишь мнение пусть и высокопоставленного органа, осуществляющего правосудие, но не требование закона. Это рекомендация к оценке определенного конкретного доказательства, а не общий подход к понятию «свидетель» в арбитражном процессе.

По мнению законодателя, свидетелем является лицо, «располагающее», т. е. обладающее⁶ определенными «сведениями». Причем то, что лицо располагает соответствующими сведениями, не обязательно должно быть установлено абсолютно точно. Достаточно вероятности того, что оно может знать то, что имеет значение для производства по делу. Мнение лица, участвующего в деле, что определенный человек, о допросе которого заявлено ходатайство, не располагает сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, должно подтверждаться доказательствами. Иначе лицо, которому могут быть известны имеющие отношение к делу сведения, должно и будет вызвано для допроса⁷.

Теперь несколько слов о том, что законодатель подразумевает, употребляя термин «сведения». «Сведения», о которых говорится в ст. 56 АПК РФ, – это содержание доказательства (показаний свидетеля) – информация о «фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела». Причем это не любого рода информация, а только та, которая может быть получена судом в ходе допроса из устной речи (жестовой речи, дактилологии либо собственноручно написанного документа) свидетеля.

По общему правилу такие сведения могут быть сообщены суду свидетелем устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме (ч. 3 ст. 88 АПК РФ). Это правило касается большинства, но не всех без исключения случаев получения (дачи) показаний свидетелем. «Устный» означает «произносимый»⁸, «такой, который произносят»⁹. «Произношение» же – это «воспроизведение звуков речи»¹⁰. «Произносить» – «говорить» что-нибудь, как-нибудь¹¹. «Говорить», в свою очередь, означает «с помощью языка выражать словами свои мысли, сообщать» что-нибудь¹².

Таким образом, немой (глухонемой) свидетель не может дать показания устно. Он не имеет физической возможности с помощью языка выразить словами свои мысли, сообщить суду имеющие отношения к арбитражному делу сведения. Обычно такой свидетель в состоянии дать показания с помощью жестов или дактилологии. Тогда его показания – это не устная, а жестовая либо воспроизводимая пальцами рук речь. Но нельзя отрицать ситуацию, когда свидетель стал немым (глухонемым) недавно. Он в состоянии изложить письменно в специальном документе свои показания, но не владеет техникой жестовой речи и (или) дактилологии. Что же, в такой ситуации он должен быть лишен возможности давать показания? Конечно же нет. Такое лицо все равно может выступить в арбитражном процессе в качестве свидетеля.

Показания в этом и только в этом случае он может дать письменно, собственноручно записав их на отдельном листе бумаги, не выразив их перед этим в устной форме. А вот представление в суд «письменных пояснений»¹³ («объяснений»¹⁴) свидетеля судебная практика признает незаконным. Таковые не принимаются судом в качестве доказательства, поскольку при их получении не были соблюдены требования, предусмотренные ст. 56, 88 АПК РФ. В силу ст. 69 АПК РФ не имеет преюдициального значения для арбитражного суда и не является актом, на основании которого возможно признание арбитражным судом установленными каких-либо обстоятельств в рамках данного дела, протокол допроса свидетеля, допрошенного в ходе расследования уголовного дела¹⁵. Содержащиеся в письменной форме «показания свидетелей», полученные вне судебного процесса, ни в коем случае не могут быть предметом исследования арбитражного суда и признаются недопустимыми¹⁶, даже если они были заверены нотариусом¹⁷.

Между тем следует иметь в виду, что иногда арбитражные суды находят возможным обосновать допустимость использования в качестве письменных доказательств (а не в качестве показаний свидетеля) объяснений, полученных, к примеру, таможней в ходе административного расследования. Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа полагает, что такие носители информации обладают признаками допустимости и достаточности доказательств в арбитражном судопроизводстве¹⁸. Данное обстоятельство позволяет «играть» сложившейся практикой. Если заявить ходатайство о приобщении объяснения лица как его показаний, то оно не может быть удовлетворено. Но если заявить аналогичное ходатайство о приобщении к делу письменного документа, то такого рода просьба может быть удовлетворена, если ходатайствующее лицо сможет обосновать, почему представляемое суду объяснение является письменным документом.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в аналогичной ситуации дает следующие пояснения: «Свидетельские показания, полученные в ходе налогового контроля, являются доказательствами по налоговой проверке. Они подлежат оценке судом наравне с другими материалами этой проверки как письменные доказательства. В случае явки по вызову в суд лиц, давших показания в ходе налоговой проверки (ст. 88 АПК РФ), указанные лица предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний, а данные ими показания становятся свидетельскими в смысле арбитражного процесса (ст. 56 АПК РФ)»¹⁹.

Несколько слов об обязанностях свидетеля и практике их реализации. Одной из основных обязанностей свидетеля является его явка «по вызову» в суд. Она у лица возникает с момента получения свидетелем копии соответствующего судебного акта (иной формы его вызова). Свидетель вправе не явиться по вызову суда лишь при наличии у него уважительных причин невыполнения рассматриваемого требования суда.

Уважительными причинами неявки свидетеля могут быть признаны: болезнь, лишающая его возможности явиться; болезнь члена семьи при невозможности поручить кому-либо уход за ним; несвоевременное вручение судебного акта; невозможность явки вследствие стихийного бедствия, а также иные обстоятельства, препятствующие свидетелю явиться в назначенный срок²⁰. Причем нужно иметь в виду, что неявка свидетеля для допроса без уважительных на то причин не может быть истолкована как его отказ от дачи показаний.

Свидетель должен явиться по вызову арбитражного суда. А вызвать его суд вправе только для участия в рассмотрении дела по первой либо апелляционной инстанции²¹.

Вторая важная обязанность свидетеля – сообщить арбитражному суду определенного рода сведения, т. е. дать показания. Показания свидетеля – это сообщенные им арбитражному суду определенного рода сведения. «Сообщенными» фактические данные будут после того, как они доведены до сведения всего состава суда. Сообщенные сведения должны быть запротоколированы. Судебная практика идет по пути признания не имеющими юридической силы (недопустимыми доказательствами) показаний свидетеля, отсутствующих в протоколе судебного заседания²². Между тем это лишь требование, являющееся гарантией сохранности показаний свидетеля в материалах арбитражного дела. Сами же показания имеются и до того, как они будут отражены в протоколе судебного заседания.

Показания свидетеля – это чаще всего сведения, сообщенные устно. Хотя, конечно, не исключается возможность сообщения рассматриваемого рода сведений и с помощью навыков жестовой речи, дактилологии, а также письменно. Если устно показания свидетель дать не в состоянии, ему предоставляется возможность воспользоваться помощью сурдопереводчика. Если он не владеет и навыками жестовой речи или дактилологии, суд предоставляет свидетелю возможность собственноручно записать свои показания на отдельном листе бумаги. Составление свидетелем такого рода письменного документа тоже является одной из законных форм сообщения арбитражному суду сведений «по существу рассматриваемого дела», реализации возложенной на него ч. 3 ст. 56 АПК РФ обязанности.

И еще один важный момент, касающийся сообщения свидетелем сведений арбитражному суду. Сообщение таковых может быть осуществлено только в форме дачи показаний. Однако показаний свидетеля как источника доказательств не будет (а значит, не будет и сообщения сведений) в случае нарушения требований АПК РФ при их получении, а равно когда имеет место нарушение норм истинности и нравственности.

Так, «доказательством», полученным с нарушением закона, судебная практика признает «показания свидетеля», не предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний²³; «показания свидетеля» без разъяснения ему ч. 6 ст. 56 АПК РФ (ст. 51 Конституции РФ)²⁴ с одновременным предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и отобранием соответствующей подписки²⁵; доказательства, признанные в порядке ст. 161 АПК РФ фальсифицированными; и др.

По общему правилу процессуальные источники, в которых содержатся фактические данные, не отвечающие нормам истинности или нравственности, также не должны признаваться доказательствами. Примером доказательства, не соответствующего нормам истинности, могут быть показания допрошенного в качест ве свидетеля экстрасенса, если, с его слов, сведения, имеющие отношение к делу, он узнал с помощью магии. Уровень развития нашего общества и представлений об иррациональных явлениях не позволяет показания свидетеля, содержащие такую информацию, даже правильно с точки зрения закона оформленные, признать допустимым доказательством.

Вполне правомерно признать недопустимым доказательством показания свидетеля, содержание которых изложено в нецензурных выражениях, несмотря на то, что при производстве допроса не нарушались требования АПК РФ. Законодатель в ч. 5 ст. 56 АПК РФ наравне с другими закрепил запрет допроса в качестве свидетелей представителей по гражданскому и иному делу – об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителей. В связи с этим на практике возник вопрос: до какого момента лицо остается представителем и, соответственно, на него распространяется названное требование закона? С какого момента гражданского, уголовного процесса этот статус прекращается, и, значит, лицо не может считаться представителем по гражданскому и иному делу?

Завершение гражданской, арбитражной и иной процессуальной деятельности по конкретному факту не является препятствием к ее возобновлению. Поэтому можно сказать, что по большинству дел гражданский, арбитражный и иные процессы никогда полностью не закончены. Данное обстоятельство влияет на статус представителя в соответствующей разновидности судопроизводства. Последние «считаются» представителями по делу до тех пор, пока не будут лишены гражданской, арбитражной и иной процессуальной правоспособности в предусмотренном законом порядке.

Иначе говоря, если лицо на законных основаниях было допущено до участия в деле в качестве представителя и не отведено (от него не отказался представляемый), его нельзя допрашивать в арбитражном процессе в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением обязанностей представителя. Такой человек теперь уже пожизненно является «представителем» данного конкретного лица. Рассматриваемое правило действует, если от помощи такого представителя лицо не отказалось и (или) он не был на предусмотренных законом основаниях отведен от участия в процессе в указанном качестве. По такому пути идет судебная практика²⁶. Причем указанное правило касается статуса представителя не только в уголовном, но и в гражданском, а равно в любом ином процессе.

Особо следует отметить те обстоятельства, о которых представитель не может быть допрошен. Анализируемое положение ч. 5 ст. 56 АПК РФ исключает возможность допроса представителя в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках гражданского, арбитражного и иного процесса, в котором он принимал участие в качестве представителя, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений²⁷.

Не являющийся адвокатом представитель не вправе в рамках арбитражного судопроизводства разглашать сведения, доверенные ему представляемым лицом, после того как он был допущен в соответствующий процесс. Все, что он узнал до этого, может быть у него выяснено в ходе допроса. Такой вариант использует и судебная практика²⁸. Недаром законодатель в ч. 5 ст. 56 АПК РФ употребил фразу «в связи с исполнением обязанностей представителей». Другое дело – допрос представителя, являющегося адвокатом. На последнего также распространяются запреты, закрепленные вне АПК РФ. Часть 2 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не ограничивает сведения, составляющие адвокатскую тайну, данными, полученными после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве представителя. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи не только с оказанием им кому-либо юридической помощи, но и с обращением к нему за таковой.

В ч. 6 ст. 56 АПК РФ закреплено конституционное дозволение – «никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом». Свидетель может отказаться отдачи таких показаний. Недаром в примечании к ст. 308 УК РФ отмечено, что лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников, а в примечании к ст. 316 УК РФ – что лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким родственником.

В то же время законодатель не устанавливает запрет дачи показаний против себя самого, своего супруга (супругу) и (или) кого-либо из других близких родственников. Таким образом, свидетель вправе сообщить суду соответствующие сведения, но добровольно. Причем после того, как ему надлежащее конституционное право будет разъяснено и он своей подписью удостоверит факт разъяснения настоящего права. Это одна сторона того обстоятельства, что рассматриваемые здесь показания свидетель не обязан давать. Другая заключается в том, что при отказе от дачи показаний свидетеля, являющегося супругом или близким родственником ответчика, арбитражный суд вправе сослаться в решении на показания, данные этими лицами ранее. Правда, такое право у суда имеется лишь в том случае, если при обеспечении доказательства, исполнении судебного поручения и т. п. им были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ (ч. 6 ст. 56 АПК РФ), согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников²⁹.

Попробуем выяснить, что значит свидетельствовать «против» кого-либо? Лицо свидетельствует «против» какого-либо человека, когда в его показаниях имеется информация о причастности человека, «против» которого даются показания, к совершению преступления. Причем безразлично, о каком преступлении идет речь. Так максимально узко толкуется рассматриваемое положение некоторыми учеными³⁰. Но мы полагаем неоправданным подобное понимание категории «против» кого-либо. Ведь нами, прежде всего, анализируется конституционное положение. И несмотря на то, что оно продублировано в АПК РФ, ГПК РФ, УПК РФ и т. п., и даже, скорее, в связи с этим нами рекомендуется максимально широкое его (конституционно-правовое) толкование – лицо вправе отказаться отвечать на задаваемый судом (судьей) вопрос и в тех случаях, когда оно прямо или косвенно касается его (лиц, указанных в ч. 6 ст. 56 АПК РФ) причастности к совершению правонарушения, не являющегося преступлением и даже общественно опасным деянием. А.В. Смирнов еще более широко толкует рассматриваемое положение. По его мнению, оно «распространяется и на сведения о любых других фактах, которые могут прямо или косвенно, непосредственно или опосредованно быть использованными против интересов указанных лиц»³¹.

Причем судебная практика идет по пути именно расширительного толкования анализируемой категории. Высший орган правосудия нашего государства принимает решения, позволяющие сделать вывод, что лицо свидетельствует против себя самого и тогда, когда положения закона или обязательства оно не нарушало, но, например, ответчик не соблюдал требования договора из-за его (свидетеля) неприязненных отношений с истцом³².

¹ См.: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14 ноября 2007 г. по делу № А54-5169/2006С14.
² См., к примеру: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 июля 2008 г. по делу № А44-3041/2007.
³ См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 22 января 2009 г.
№ Ф09-3236/08-С4 по делу № А60-15582/07-С1.
⁴ См.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 9 февраля 2004 г. № А38-3838-9/192-2003; и др.
⁵ См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 декабря 2008 г. № КГ-А40/11970-08 по делу № А40-56263/07-42-487.
⁶ См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка / под ред. Н.Ю. Шведовой. – 18-е изд., стереотип. – М.: Русский язык, 1986. С. 574.
⁷ См.: Постановление Федерального
⁸ См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 730.
⁹ См.: Краткий толковый словарь русского языка / сост. И.Л. Городецкая, Т.Н. Поповцева, М.Н. Судоплатова, Т.А. Фоменко; Под ред. В.В. Розановой. – 4-е изд., стереотип. – М.: Русский язык, 1985. С. 206.
¹⁰ См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 530.
¹¹ См.: Краткий толковый словарь русского языка. С. 156.
¹² См.: Там же. С. 40.
¹³ См.: Определение Высшего арбитражного суда РФ от 12 ноября 2007 г. № 14790/07 по делу № А11-13478/2006-К1-11/612.
¹⁴ См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 08 июля 2004 г. № КГ-А40/4336-04 по делу № А40-46301/03-120-423.
¹⁵ См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 июля 2008 г. по делу № А56-27879/2006; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 июня 2008 г. по делу № А56-27863/2006; и др.
¹⁶ См.: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31 июля 2008 г. № А58-3741/03-Ф02-2621/08 по делу № А58-3741/03; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Cибирского округа от 28 сентября 2005 г. № А33-21578/04-С1-Ф02-4687/05-С2; и др.
¹⁷ См.: Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 11 августа 2008 г. № Ф10-3572/08 по делу № А08-9159/06-29.
¹⁸ См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 октября 2005 г. № А21-938/05-С1.
¹⁹ См.: Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29 января 2008 г. по делу № А06-2525/2007.
²⁰ По аналогии с соответствующим уголовно-процессуальным институтом. См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного суда РФ от 17 сентября 1975 г. № 5 // Сборник постановлений пленумов верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. – М., 1997. С. 386–387.
²¹ См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 октября 2003 г. № КГ-А40/8359-03.
²² См.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 октября 2007 г. по делу № А43-35968/2006-43-1205.
²³ См.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 октября 2007 г. по делу № А43-35968/2006-43-1205; Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 декабря 2002 г. № Ф08-4761/02 по делу № А01-951/2002-5; и др.
²⁴ См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 августа 2008 г. № Ф04-4606/2008(8855-А03-41) по делу № А03-6822/2007-14.
²⁵ По аналогии с уголовно-процессуальным институтом. См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 // Сборник постановлений пленумов верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 1997. С. 535; Определение Кассационной палаты Верховного суда РФ от 2 марта 1994 г. // Бюллетень Верховного суда РФ. 1994. № 5. С. 9.
²⁶ См.: Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18 октября 2002 г.
№ А19-8006/02-48-Ф02-3078/02-С2.
²⁷ По аналогии со статусом защитника в уголовном процессе. См.: По жалобе гражданина Паршуткина
Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и ст. 15
и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного суда РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О //
Российская газ. 2000. 3 августа.
²⁸ См.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 декабря 2008 г.
№ КА-А41/11919-08 по делу № А40-64074/07-111-338.
²⁹ Аналогичное толкование дано уголовно-процессуальному институту. См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 // Сборник постановлений пленумов верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 1997. С. 536–537.
³⁰ См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России : учеб. пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, Проспект, 2004. С. 88.
³¹ См.: Смирнов А.В. Глава 5. Участники уголовного процесса // Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: учебник для вузов / под общ. ред. А.В. Смирнова. – СПб.: Питер, 2004. С. 155.
³² По аналогии с уголовно-процессуальным положением, которое известно из соответствующей судебной практики. См.: Постановление Президиума Верховного суда РФ от 28 апреля 1993 г. // Бюллетень Верховного суда РФ. 1993. № 8. С. 6–7.

Отдельные номера журналов Вы можете купить на сайте www.5B.ru
Оформление подписки на журнал: http://dis.ru/e-store/subscription/