Рыжаков А. П.,
заслуженный работник высшей школы РФ,
профессор ТФ МЮИ
Федеральным законом от 8 декабря 2011 г. № 422-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов суда по интеллектуальным правам» в арбитражный процесс введен новый правовой институт, еще один участник – специалист. Основы его процессуального статуса сформулированы в специально ему посвященной статье – ст. 55.1 АПК РФ, в первой из частей которой сформулировано понятие специалиста. Нам представляется таковое очень даже не безупречным. И вот почему.
Термин «специалист» употреблен не только в ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ. Он еще три раза использован законодателем в других частях той же статьи закона и более 20 раз в других статьях АПК РФ. Причем, и это важно, не всегда анализируемый термин использовался законодателем в одном и том же значении. Специалист, о котором идет речь в ч. 2–4 ст. 55.1 АПК РФ, это всегда обладающее определенными, выходящими за пределы общеизвестных для судей арбитражного суда знаниями физическое лицо, вызванное (приглашенное) арбитражным судом в качестве специалиста в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения его профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора вплоть до окончания производства по тому арбитражному делу, по которому оно было вызвано (изменения его процессуального статуса).
Несколько более узкое понятие специалисту дает ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ. Согласно данному определению специалист – это лицо, «осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам». В нашем же определении это – лицо, не «осуществляющее консультации», а «вызванное (приглашенное)» для дачи разъяснений, консультаций и доведения до сведения суда своего профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора. Иначе говоря, специалистом лицо является не только в момент осуществления консультирования, но и до этого. Специалист обязан явиться в суд по вызову, знакомиться с материалами дела, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов и т. п. Стало быть, у специалиста в арбитражном процессе имеются права и обязанности, которые он реализовывает до того, как собственно начнет консультирование (разъяснение и т. д.).
Получается, статус специалиста у человека возникает с момента его вызова (приглашения) в арбитражный суд для участия в судебном заседании (судебном действии) в соответствующем качестве.
Специалистом по конкретному арбитражному делу лицо остается и после завершения осуществляемого им консультирования. Лицо, которое было привлечено в качестве специалиста, часть своих прав может реализовать и после окончания арбитражного судопроизводства. К числу таких прав, по крайней мере, относятся права: с разрешения арбитражного суда участвовать в последующих судебных заседаниях; получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме случаев, когда они являются советниками аппарата специализированного арбитражного суда (ч. 2 ст. 107 АПК РФ).
Несмотря на окончание арбитражного процесса, на него продолжает быть возложенной и одна из обязанностей – не разглашать сведения, составляющие государственную, коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, которую он узнал в связи с реализацией статуса специалиста в арбитражном судопроизводстве (ч. 3 ст. 11 АПК РФ).
Приведенные здесь обстоятельства позволяют говорить о понятии специалиста в широком смысле этого слова. Таким субъектом становится лицо, обладающее специальными знаниями, после получения вызова (приглашения) арбитражного суда для дачи разъяснений, консультаций и доведения до сведения суда его профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора. Это определение следует из комплексного анализа всего содержания статей АПК РФ, в которых закреплен статус специалиста. Однако если брать в расчет формулировку абз. 1 ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ, то возможно еще более широкое понимание данного арбитражного процессуального термина.
В абз. 1 ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ под специалистом понимается не вызванное (приглашенное) лицо, обладающее теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, а лицо, которое в связи с наличием у него указанных знаний может быть привлечено для получения от него разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения, а равно вызванное (приглашенное) в этих целях и осуществляющее указанное консультирование. Подобного рода понятие «специалист» использовано законодателем также в п. 1.1, которым дополнена ст. 16 АПК РФ. Здесь речь идет о «специалисте», которому могут специализированным арбитражным быть направлены запросы.
Специалистом в узком смысле слова следует именовать то же самое лицо, реализующее предоставленные специалисту АПК РФ процессуальные права и (или) возложенные на него процессуальные обязанности лишь в рамках арбитражного процесса.
Итак, предлагается использование термина специалист в узком, широком и предельно широком (употребленном в абз. 1 ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ) смысле слова. В первых двух случаях специалистом лицо становится с момента получения лицом, обладающим специальными знаниями, вызова (приглашения) в специализированный арбитражный суд для участия его в судебном заседании в соответствующем качестве. В том смысле, который заложен в понятие «специалист» абз. 1 ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ, специалистом лицо, обладающее определенного рода специальными знаниями, становится с момента, когда у арбитражного суда появляется необходимость в использовании таких знаний в порядке, предусмотренном ст. 87.1 АПК РФ. Такое представление о специалисте, бесспорно, не соответствует общетеоретическим воззрениям на субъекта (участника) правоотношений, в нашем случае – арбитражных процессуальных правоотношений.
Во-первых, таких «специалистов» (лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями) будет множество. Вряд ли кто-то рискнет всех их именовать субъектами арбитражного процесса. Во-вторых, пока они не получили вызова (приглашения) принять участие в судебном заседании, у них нет ни арбитражных процессуальных прав, ни соответственно арбитражных процессуальных обязанностей, без которых субъектом, а тем более участником арбитражного процесса они быть не могут.
Можно было бы остановиться на точке зрения, согласно которой специалист появляется в арбитражном процессе с момента вызова (приглашения) лица, обладающего специальными знаниями, для его участия в судебном разбирательстве в соответствующем качестве. Однако в литературе высказана и иная позиция. Так, О. В. Качалова считает, что «лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое для участия в деле в качестве специалиста, приобретает соответствующий процессуальный статус с момента разъяснения ему прав и ответственности»(1).
Лицо, обладающее статусом специалиста, одновременно является соответствующим субъектом арбитражного процесса. Участие же в данном качестве в производстве по арбитражному делу является бесспорным основанием отвода (самоотвода) судьи, помощника судьи, секретаря судебного заседания, переводчика. Именно поэтому определение четких границ понятия «специалист» имеет реальное практическое, а не только теоретическое значение.
Подлежит ли отводу переводчик только в связи с тем, что он обладает теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора? А если конкретный человек, по должности являющийся переводчиком, получит копию судебного акта арбитражного суда, в которой указано, что он вызывается по делу в качестве специалиста, не явился по вызову. Вправе ли такое лицо в дальнейшем по тому же делу выступить в качестве переводчика? Если после получения указанного вызова он уже стал специалистом, то такое лицо не имеет права выступать по делу переводчиком (ч. 1 ст. 24 АПК РФ). Если же пока ему не разъяснены права и ответственность, предусмотренные ст. 55.1 АПК РФ, он специалистом не является, то после рассматриваемого вызова он может выступить в судебном заседании в качестве переводчика и заявить самоотвод по поводу своего участия там же в качестве специалиста.
Данные вопросы наводят на мысль, что термин «специалист» в гл. 3 АПК РФ, которая называется «Отводы», законодателем употребляется в узком смысле этого слова. Под специалистом здесь понимается лицо, обладающее специальными знаниями, привлеченное к участию (участвующее) в судебном заседании в порядке, установленном АПК РФ, для дачи разъяснений, консультаций и доведения до сведения суда своего профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора.
(1) См.: Качалова О. В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства//Комментарий к Уголовнопроцессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. – М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 135; Качалова О. В. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства//Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный/под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. – М.: ИКФ «ЭКМОС», 2002. С. 135. Непоследовательность данного утверждения приводит автора к явным противоречиям в самой формулировке процитированного здесь предложения. «Привлекается специалист», – пишет автор в конце предложения. А вначале говорит о лице, привлекаемом в качестве специалиста, которое пока не является специалистом и станет им якобы только после разъяснения ему прав и ответственности. Получается, что автор еще не сформировал четких собственных представлений о понятии специалиста.
Исходя из этого определения можно дать однозначные ответы на поставленные выше вопросы. Первое. Лицо, которое свободно владеет языком, знание которого необходимо для перевода в процессе осуществления судопроизводства, может быть привлечено арбитражным судом к участию в арбитражном процессе в качестве переводчика, несмотря на то что он одновременно обладает необходимыми по арбитражному делу специальными знаниями. Второе. После получения лицом, обладающим теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, копии судебного акта арбитражного суда, в которой указано, что оно вызывается по делу в качестве специалиста, это лицо становится специалистом в данном конкретном арбитражном производстве. С момента получения такого вызова у лица, обладающего необходимыми по арбитражному делу специальными знаниями, появляется предусмотренная ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ обязанность специалиста явиться в суд. С этого же момента он наделяется правами, к примеру: отказаться от дачи консультаций по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи консультации.
Наличие у лица прав и (или) обязанностей специалиста – бесспорное доказательство того, что оно является специалистом (наделено соответствующим статусом) с точки зрения арбитражного процессуального закона. Итак, если лицо, обладающее необходимыми по арбитражному делу специальными знаниями, вызвано (приглашено) для участия в судебном заседании в качестве специалиста, оно не имеет права выступать по этому же арбитражному делу переводчиком. И данное правило действует несмотря на то обстоятельство, что указанное лицо по должности является переводчиком, и тем более независимо от того, успели или нет ему разъяснить права, обязанности и ответственность специалиста.
Подводя итог исходя из действующей редакции ст. 55.1 АПК РФ, мы вынуждены констатировать употребление законодателем термина «специалист» по крайней мере в двух значениях: в широком и в узком смысле слова. Чтобы избежать такого положения вещей, законодателю следовало бы усовершенствовать абз. 1 ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ. Здесь термин «специалист» рекомендуется заменить словосочетанием «лицо, обладающее специальными знаниями». А в ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ
специалистом именовать не лицо, «осуществляющее консультации», а лицо, «вызванное в суд для дачи разъяснений, консультаций и сообщения профессионального мнения, а равно осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам, до принятия окончательного решения по делу либо изменения его процессуального статуса».
Полный текст ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ в этом случае будет выглядеть так: «1. Специалистом в арбитражном судопроизводстве является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, вызванное в суд для дачи разъяснений, консультаций и сообщения профессионального мнения, а равно осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам, до принятия окончательного решения по делу либо изменения его процессуального статуса».
Соответственно специалистом «в арбитражном суде» следует именовать лишь лицо, обладающее специальными знаниями, вызванное (приглашенное) в порядке, установленном АПК РФ, для дачи разъяснений, консультаций и доведения до сведения суда своего профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора, и (или) осуществляющее хотя бы один из названных видов деятельности. С одной оговоркой: статусом специалиста лицо обладает до момента завершения производства по делу, по которому оно было вызвано, либо изменения его процессуального статуса. К примеру, в связи с тем что оно было допрошено в качестве свидетеля и, соответственно, в данном арбитражном процессе стало свидетелем, перестав быть специалистом. И еще один не менее важный момент. С позиции арбитражного процессуального закона специалистом лицо может быть лишь в рамках временного промежутка, в течение которого осуществляется арбитражное процессуальное производство по конкретному арбитражному делу.
В ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ дается определение специалиста в арбитражном суде.
Под арбитражным судом здесь подразумевается скорее арбитражное судопроизводство (арбитражный процесс), а не состав суда, рассматривающий и разрешающий арбитражное дело и тем более не здание арбитражного суда. Причем специалист может быть вызван в судебное заседание не только при рассмотрении арбитражного дела по первой, но и в кассационной инстанции, и не только специализированным, но и обычным арбитражным судом.
Законодатель пишет, что специалистом «является» определенного рода лицо.
Глагол «является» в данном контексте означает, что лицо, которое обладает указанными в ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ качествами (знаниями) и осуществляющее консультирование судей арбитражного суда, с момента начала такого консультирования (разъяснения, высказывания собственного мнения) наделяется правами, и на него возлагаются обязанности специалиста как субъекта арбитражного судопроизводства. Специального определения о признании лица специалистом выносить не требуется.
Продолжим дословную характеристику того определения понятия «специалист», которое сформулировано законодателем в ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ. «Специалистом… является лицо» – начинается ч. 1 названной статьи закона. Под термином «лицо», использованным здесь законодателем, следует понимать отдельно взятое физическое, но никак не юридическое лицо.
Данное «лицо» должно обладать «необходимыми знаниями по соответствующей специальности». Прежде чем определиться с тем, что следует понимать под «необходимыми знаниями по соответствующей специальности», или, иначе, «специальными знаниями» (так они именуются в ч. 4 той же статьи закона), проанализируем употребленное в ч. 1 ст. 55.1 и ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ понятие «обладать». Когда в качестве специалиста приглашается (вызывается) аттестованный работник государственного судебно-экспертного учреждения (эксперт по должности), одной из должностных обязанностей которого является участие в качестве специалиста при производстве процессуальных действий, у членов состава арбитражного суда обычно не возникает сомнений в том, обладает ли данное лицо специальными знаниями. Ведь в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»(1) должности экспертов в государственных судебно-экспертных учреждениях могут занимать лишь лица, имеющие высшее профессиональное образование (для федеральных органов исполнительной власти в области внутренних дел – среднее специальное экспертное образование) и прошедшие последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Причем каждые пять лет уровень их профессиональной подготовки проверяется экспертно-квалификационными комиссиями.
(1) См.: Собрание законодательства РФ. – 2001. – № 23. – Ст. 2291.
Другое дело, когда для участия в арбитражном судопроизводстве в качестве специалиста вызывается иное (не занимающее должность в экспертном, научном либо высшем учебном учреждении) лицо, обладающее специальными знаниями.
Возможны ситуации, когда у такого человека есть специальный документ, подтверждающий наличие у него знаний, необходимых для дачи разъяснений, консультаций и формулирования своего собственного профессионального мнения по существу разрешаемого арбитражным судом спора, но сам гражданин утверждает, что в настоящее время он забыл многое из того, что позволило бы ему дать разъяснения на должном уровне.
Возможна и противоположная ситуация, когда человек утверждает, что он обладает конкретными теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, но подтвердить их наличие у себя документально не может. В любой из приведенных ситуаций не рекомендуется признавать гражданина лицом, обладающим необходимыми знаниями по соответствующей специальности с позиций ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ. Обладать знаниями – это значит, с одной стороны, внутреннее убеждение лица о наличии у него необходимых для участия в качестве специалиста знаний, умений, навыков и способностей, с другой – обладание документом, подтверждающим соответствующее образование, специальность и т. п. В пределах этих знаний, которыми приглашенное для участия в арбитражном судопроизводстве в качестве специалиста лицо обладает, оно и оказывает содействие арбитражному суду.
Данные знания в АПК РФ именуются «необходимыми знаниями по соответствующей специальности» (ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ), «специальными знаниями» (ч. 4 ст. 55.1 АПК РФ), «профессиональными знаниями» (абз. 1 ч. 2 ст. 87.1 АПК РФ), а равно «теоретическими и практическими познаниями» (абз. 1 ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ).
В дальнейшем для однообразия будем именовать таковые специальными знаниями.
Именно так они называются, например, в уголовном процессе (ч. 1 ст. 58 УПК РФ).
Принято считать, что специалист обладает специальными знаниями в науке, технике, искусстве и (или) ремесле. На данное обстоятельство применительно к специальным познаниям эксперта имеется прямое указание в ч. 1 ст. 79 ГПК РФ, ч. 1 ст. 25.9 КоАП РФ, абз. 2 ч. 1 ст. 95 НК РФ. Подобная норма права содержалась и в ч. 1 ст. 46 АПК РФ 1992 г., а равно в ст. 78 УПК РСФСР 1960 г. Именно поэтому в источниках, посвященных правовому статусу эксперта, зачастую указывается, что эксперту не могут задаваться вопросы юридического характера(1). Это же правило распространялось и на специальные знания, которыми обладает специалист(2).
В действующем АПК РФ такого положения нет. Указанный факт можно трактовать как предоставленную законодателем возможность отнесения в настоящее время к специальным знаниям и знаний юридического характера.
(1) См.: Громов Н. А. Уголовный процесс России: учебник/Н. А. Громов, В. А. Пономаренков, Ю. В. Францифоров. – М.: Юрайт-М, 2001. С. 124; Давтян А. Г. Экспертиза в гражданском процессе. – М., 1995; и др.
(2) См., к примеру: Савицкий В. М. Словарь-справочник/В. М. Савицкий, А. М. Ларин. – М.: Юридическая фирма Контракт; ИНФРА-М, 1999. – С. 165; Зуев Е. Н. Непроцессуальная помощь сотрудника криминалистического подразделения следователю. – М., 1975. – С. 89.
По данному пути идет практика Конституционного Суда РФ. Во многих случаях в Конституционный Суд РФ в качестве экспертов вызываются высококвалифицированные юристы (доктора и кандидаты юридических наук) и на их разрешение ставятся вопросы чисто правового характера, касающиеся трактовки и использования отдельных норм материального и процессуального права. «Сведущих в отдельных отраслях права лиц давно уже привлекают для дачи консультаций по уголовным и гражданским делам, делам об административных правонарушениях»(1).
В этой связи нам представляется правомерным в качестве специалиста в арбитражный процесс приглашать лицо, у которого есть знания, выходящие за пределы тех, которые принято считать общеизвестными для судей арбитражного суда. К таковым вполне могут быть отнесены и вопросы интеллектуального права. Соответственно, по крайней мере, в специализированный арбитражный суд вполне могут быть приглашены лица, обладающие теоретическими и практическими познаниями в данной области права.
Согласно требованиям ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ специалистом является лицо, обладающее не просто специальными знаниями, а «необходимыми» знаниями по соответствующей специальности. Когда знания считаются «необходимыми»? «Необходимый» – это «такой, без» которого «нельзя обойтись, нужный»(2). Соответственно, буквально «необходимые знания» – это те знания, без которых невозможно правильно разрешить рассматриваемое арбитражным судом дело.
Необходимость привлечения к участию в судебном разбирательстве лица, обладающего специальными знаниями, не заинтересованного в исходе дела, обычно не подтверждается какими-либо доказательствами и не обосновывается ни в каком процессуальном документе. Необходимо или нет это делать, арбитражный суд решает по своему усмотрению (правосознанию и внутреннему убеждению).
Привлечение к участию в судебном разбирательстве лица, обладающего специальными знаниями, не заинтересованного в исходе дела, или же отказ от этого по общему правилу не должен повлечь обязательное признание решения по делу незаконным.
В то же время при принятии решения о вызове лица для участия в судебном заседании в качестве специалиста следует иметь в виду и ряд положений. С одной стороны, привлечение лица в качестве специалиста допускается лишь в той мере, в какой собственных знаний судей арбитражного суда недостаточно(3). С другой – полномочия арбитражного суда носят публично-правовой характер, что не позволяет ему произвольно отказаться от необходимости их применения в целях разрешения арбитражного спора по существу. При осуществлении возложенной на него функции арбитражный суд во всех случаях возникновения соответствующих сомнений обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием и привлечь специалистов, обладающих специальными знаниями, для исключения незаконного (или) необоснованного разрешения дела.
(1) См.: Россинская Е. Р. Настольная книга судьи: судебная экспертиза/Е. Р. Россинская, Е. И. Галяшина. – М.: Проспект, 2011. – 464 с.
(2) См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка: 57 000 слов/С. И. Ожегов; под ред. Н. Ю. Шведовой. – 18-е изд., стереотип. – М.: Рус. яз., 1986. – С. 348.
(3) По аналогии. См.: постановления Федерального арбитражного суда: Северо-Западного округа от 19 апреля 2010 г. № А05–11354/2009; Поволжского округа от 24 августа 2009 г. № А57–186/08; от 9 декабря 2008 г. № А57–4044/08; и др.
По крайней мере, сами арбитражные суды именно в этом ключе оценивают необходимость и возможность привлечения специалиста должностными лицами налоговых органов(1).
Специалист должен обладать знаниями «по соответствующей специальности».
В специальности же и компетентности специалиста арбитражный суд удостоверяется путем выяснения должности и стажа работы в ней, а также посредством ознакомления с соответствующими документами (диплом о высшем образовании по определенной специальности), выяснения иных вопросов, указывающих на наличие либо отсутствие у лица теоретических и (или) практических познаний по существу разрешаемого арбитражным судом спора.
В ч. 1 ст. 55.1 АПК РФ специалистом именуется лицо, «осуществляющее консультации». Несомненно, обладающее теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора лицо, разъясняющее, консультирующее и высказывающее собственное профессиональное мнение может быть наделено статусом специалиста.
Словосочетание «осуществлять консультации» равнозначно понятию консультировать. «Консультация» – это «совет, даваемый специалистом»2. Причем под специалистом здесь подразумевается не обязательно лицо, наделенное одноименным арбитражным процессуальным статусом. Специалист здесь – человек, обладающий познаниями в определенной специфической сфере. Причем не трудно заметить, что, во-первых, теоретические и практические познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, бесспорно, имеют значение для рассмотрения дела.
Во-вторых, они являются сведениями об определенного рода фактических обстоятельствах.
К чему все эти рассуждения? Да к тому, что в процессе дачи показаний советы может дать и свидетель. Дав таковые (осуществив тем самым в той или иной мере консультацию), свидетель специалистом не становится. Он продолжает оставаться свидетелем по делу.
Вывод из сказанного однозначен: для того чтобы лицо стало специалистом с позиции арбитражного судопроизводства, недостаточно наличия у него необходимых знаний по соответствующей специальности и даже того, что им осуществляется консультирование. Специалистом лицо станет только в том случае, когда оно вызвано (приглашено) в арбитражный суд только лишь из-за наличия у него теоретических и практических познаний по существу разрешаемого судом спора. Причем вызвано (приглашено) лицо в качестве специалиста именно для дачи разъяснений, консультаций и (или) доведения до сведения суда его профессионального мнения по существу арбитражного спора.
Таким образом, специалистом является не только лицо «осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам», но и то же самое лицо до начала консультирования, с момента вызова его в арбитражный суд в качестве специалиста. Вместе с тем для возложения на лицо обязанностей специалиста и предоставления ему соответствующих прав, последнее должно быть вызвано (приглашен) для участия в судебном заседании именно в качестве специалиста. Повторимся: если в ходе дачи показаний вызванный в судебное заседание свидетель даст арбитражному суду какие-либо советы, разъяснения и т. п., статусом специалиста «автоматически» он наделен не будет.
(1) См.: постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 июня 2009 г. № А56–32773/2008; от 5 июня 2009 г. № А56–31972/2008.
(2) См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка… – С. 250; Краткий толковый словарь русского языка/сост. И. Л. Городецкая, Т. Н. Поповцева, М. Н. Судоплатова, Т. А. Фоменко; под ред. В. В. Розановой. – 4-е изд., стереотип. – М.: Рус. Яз., 1985. – С. 80.
В результате такого разъяснения будет сформировано доказательство, именуемое показаниями свидетеля, а не предусмотренная ст. 87.1 АПК РФ консультация специалиста.
И обратная сторона того же явления. Арбитражным судам следует более четко определяться с кругом сведений, которые необходимо узнать у того или иного лица. Если человек вызывается (приглашается) в суд лишь для дачи разъяснений, консультаций и доведения до сведения суда своего профессионального мнения по существу разрешаемого судом спора, он должен вызываться (приглашаться) в качестве специалиста. Если у лица необходимо и возможно узнать сведения об иных фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, его следует вызывать (приглашать) в качестве свидетеля. Когда человек обладает и той и другой информацией, суду важно определиться со статусом лица до того, как последний будет им вызван в судебное заседание.
Выяснение у свидетеля сведений, которые могут быть отнесены к тем, о которых идет речь в ст. 55.1 и 87.1 АПК РФ, не является прямым нарушением закона.
Между тем мы бы рекомендовали не смешивать процессуальные статусы указанных участников арбитражного процесса. Нельзя забывать, что исходя из смысла заложенного в п. 2 ч. 1 ст. 21, ч. 1 ст. 23 АПК РФ требования специалист не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве свидетеля.
Таким образом, допросив лицо в качестве свидетеля, арбитражный суд лишает самого себя возможности вызвать (пригласить) его же в качестве специалиста.
Поэтому в ситуации, когда вызов иного лица в качестве специалиста, обладающего теми же специальными знаниями либо того же уровня знаниями, затруднен, лучше такого человека привлекать к участию в арбитражном процессе в качестве специалиста и не допрашивать его в качестве свидетеля.
А вот лицо, участвовавшее в арбитражном процессе в качестве специалиста, в случае возникновения такой необходимости в дальнейшем вполне может быть допрошено в качестве свидетеля. Только после этого вновь выступить в качестве специалиста в арбитражном судопроизводстве и не подлежать отводу оно уже не сможет. |
