Семенова Е.А.,
заместитель директора по правовым вопросам
Некоммерческого партнерства
«Исследовательский Центр права «ЮРВЕДЪ»
В предлагаемой статье затронуты актуальные вопросы применения гл. 19 Трудового кодекса РФ в части ежегодных оплачиваемых отпусков. Автор на основе практического материала анализирует нормативную базу о порядке предоставления, продления, перенесения очередного отпуска, разделения его на части. Статья представляет интерес не только для юрисконсультов, но и для специалистов, чья работа связана с кадровыми вопросами.
Пунктом 5 ст. 37 Конституции Российской Федерации гражданину, работающему по трудовому договору, гарантируется оплачиваемый ежегодный отпуск (1).
Продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска составляет 28 календарных дней (ч. 1 ст. 115 Трудового кодекса Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ, далее – ТК РФ)(2).
Отдельные категории работников имеют право на ежегодный отпуск большей продолжительности. Например, постановлением Правительства РФ от 12 августа 1994 г. № 949 научным учреждениям (организациям), финансируемым из федерального бюджета, предоставлено право устанавливать ежегодный оплачиваемый отпуск научным работникам, имеющим ученую степень доктора наук, 48 рабочих дней, кандидата наук – 36 рабочих дней (3).
Организации с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные оплачиваемые отпуска для работников. Порядок и условия предоставления таких отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами, которые принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (ч. 2 ст. 116 ТК РФ).
(1) Официальный текст с внесенными поправками от 30 декабря 2008 г. // СЗ РФ. – 2009. – № 4. – Ст. 445
(2) СЗ РФ. –2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 3. (30 СЗ РФ. –1994. – № 17. – Ст. 2002.
Согласно ст. 122 ТК РФ право на отпуск за первый год работы возникает у работника после 6 месяцев непрерывной работы у данного работодателя. По соглашению сторон он может быть предоставлен и ранее.
До истечения 6 месяцев непрерывной работы отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен:
– женщинам – перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;
– работникам в возрасте до 18 лет;
– работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев;
– в других случаях, предусмотренных федеральными законами.
Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время в соответствии с графиком отпусков.
При составлении графика отпусков необходимо учитывать действующее российское законодательство об отпусках, бизнес-план организации, специфику производства, пожелания работников, установленные законом гарантии отдельным категориям работников на предоставление отпуска в удобное для них время. График отпусков утверждается работодателем с учетом мнения профсоюзного органа не позднее чем за две недели до начала календарного года. При отсутствии в организации выборного представительного органа работников достаточно утверждения графика только руководителем.
График отпусков обязателен как для работника, так и для работодателя (ч. 2 ст. 123 ТК РФ).
В некоторых организациях график отпусков не оформляется, и работники уходят в отпуск по согласованию с руководителем.
Между тем график отпусков не только обеспечивает право на отпуск всех лиц, состоящих с работодателем в трудовых отношениях, но и позволяет работодателю контролировать своевременность предоставления отпусков. Работодателю легче вовремя найти замену уходящему в отпуск сотруднику или распределить его функции среди других штатных сотрудников, заблаговременно подготовиться к выплате отпускных.
Более того, невыполнение работодателем обязанности по составлению и утверждению графика отпусков может обернуться неприятностями. Дело в том, что график отпусков на текущий календарный год относится к тем документам, которые обязательно проверяются сотрудниками государственной инспекции труда. Если по итогам проверки будет установлен факт его отсутствия в организации, то за несоблюдение трудового законодательства юридическое лицо могут оштрафовать на сумму от 30 000 до 50 000 руб. или приостановить его деятельность на срок до 90 суток (п. 1 ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях)(1).
Оспаривание работодателями постановлений ГИТ о привлечении к административной ответственности не приносит положительного результата (см. решения Арбитражного суда Краснодарского края от 18.11.2008 по делу № А32-22975/2008, от 14.05.2010 по делу № А32-12657/2010, Верховного суда Республики Хакасия от 27.01.2011 по делу № 7 р-5/2011) (2).
(1) СЗ РФ. –2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 1.
(2) Документы размещены в СПС «Право».
Кроме своевременного утверждения графика отпусков работодатель обязан:
– известить под роспись работника о времени отпуска не позднее чем за две недели до его начала (ч. 3 ст. 123 ТК РФ);
– не менее чем за три дня до начала отпуска произвести оплату ежегодного оплачиваемого отпуска. (ч. 9 ст. 136 ТК РФ).
Иногда на практике возникает вопрос: «Можно ли выплатить сотруднику отпускные в дни выплаты зарплаты путем перечисления на банковскую карту либо когда он вернется из отпуска?» Ответ однозначен: нельзя. Норма ст. 136 ТК РФ является императивной, поэтому отступление от сроков выплаты отпускных даже на основании письменного заявления сотрудника будет считаться нарушением трудового законодательства, что влечет материальную и административную ответственность работодателя (ст. 236 ТК РФ, 5.27 КоАП РФ).
В случае же возникновения между работником и организацией конфликтной ситуации взыскание начисленных, но не выплаченных работнику сумм отпускных осуществляется в порядке приказного, а не искового судопроизводства (ст. 122 Гражданского процессуального кодекса РФ)(1).
Если работник был предупрежден о времени начала этого отпуска позднее чем за две недели до его начала или оплата за время ежегодного оплачиваемого отпуска произведена работнику несвоевременно, то работодатель по письменному заявлению работника обязан перенести ежегодный оплачиваемый отпуск на другой согласованный с работником срок. Таковы требования ч. 2 ст. 124 ТК РФ.
С согласия работника работодатель может отозвать его из отпуска. Неиспользованная часть отпуска предоставляется по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединяется к отпуску за следующий рабочий год.
Обратите внимание: не допускается отзыв из отпуска работников в возрасте до восемнадцати лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (ч. 3 ст. 125 ТК РФ).
Отпуск может быть перенесен на следующий рабочий год в исключительных случаях в интересах производства. Согласно ч. 3 ст. 124 ТК РФ перенос отпуска допускается с согласия работника, при этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставлялся.
Как следует из положений ч. 1 ст. 125 ТК РФ по соглашению сторон трудового договора отпуск можно разделить на части, при этом хотя бы одна из частей отпуска должна быть не менее 14 календарных дней.
Количество других частей, на которые может быть разделен отпуск, их продолжительность законодательством не регламентируются. Следовательно, при взаимном согласии работника и работодателя часть отпуска, находящаяся за пределами 14 календарных дней, может дробиться на любые части, в том числе на один-два дня.
При уходе работников в отпуск с понедельника по пятницу отпуск оформляется на пять, а не на семь дней. Если работник вписывает в заявление выходные дни (субботу и воскресенье), тогда они входят в состав отпуска.
Зачастую по причине переноса отпуска, отзыва из отпуска, использования его по частям у работников организации накапливаются неиспользованные отпуска за несколько лет.
(1) СЗ РФ. – 2002. – № 46. – Ст. 4532.
И тогда возникают опасения: «Не пропадут ли эти отпуска в связи с ратификацией Российской Федерации Конвенции № 132 Международной организации труда «Об оплачиваемых отпусках (пересмотренная в 1970 году)», принятой в г. Женева 24 июня 1970 г.?»(1).
Дело в том, что согласно п. 2 ст. 8 вышеуказанной Конвенции одна из частей отпуска должна составлять, по меньшей мере, две непрерывные рабочие недели.
Непрерывная часть ежегодного оплачиваемого отпуска предоставляется и используется в течение одного года, а остаток ежегодного оплачиваемого отпуска – не позже 18 месяцев после окончания того года, за который предоставляется отпуск (п. 1 ст. 9 Конвенции). В соответствии с п. 2 и 3 ст. 9 Конвенции остаток отпуска может быть отложен с согласия работника на период времени, превышающий 18 месяцев. Минимальная часть отпуска и период, на который может быть отложена оставшаяся часть отпуска, устанавливаются национальным законодательством либо определяются посредством коллективных переговоров либо другим подобным методом, соответствующим национальной практике и национальным условиям.
Действующей редакцией Трудового кодекса РФ срок использования второй части отпуска не установлен. Значит, российское трудовое законодательство предоставляет работникам более широкие гарантии, чем предусмотрено в Конвенции (см. разъяснение Минфина России от 19.01.2011)(2).
Следовательно, накопившиеся за прошлые годы отпуска работник может использовать впоследствии по графику отпусков либо в сроки, установленные соглашением сторон.
Вернемся к ст. 124 ТК РФ. Первой частью данной нормы права предусмотрены случаи, когда очередной отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, а именно:
– временная нетрудоспособность работника;
– исполнение работником во время отпуска государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы;
– предусмотренные трудовым законодательством, локальными нормативными актами случаи.
Из вышеизложенного и приведенного ниже примера из практики видно, что работодатель не может воспрепятствовать реализации работником права на использование ежегодного оплачиваемого отпуска.
Л. обратилась в суд с иском к ОАО «Российские железные дороги» о предоставлении отпуска с даты, следующей за датой вступления решения суда в законную силу. Требования мотивированы незаконностью отказа ответчика предоставить ей оплачиваемый отпуск за рабочий год согласно утвержденному графику. Решением Сосногорского городского суда Республики Коми от 18 мая 2011 г. исковые требования удовлетворены. На ОАО «Российские железные дороги» в лице Сосногорской автобазы СП «Дорожная автобаза» Северной железной дороги (филиала ОАО «РЖД») возложена обязанность предоставить Л. отпуск с даты, следующей за датой вступления решения суда в законную силу.
В кассационной жалобе ОАО «РЖД» просило об отмене решения как незаконного и необоснованного, ссылаясь на то, что длительность нахождения Л. на больничном свидетельствует о злоупотреблении правом с ее стороны.
(1) СЗ РФ. – 2011. – № 51. – Ст. 7451.
(2) СПС «КонсультантПлюс».
При рассмотрении дела жалобы судом установлено следующее. В силу ч. 1 ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность).
Согласно приказу Минздравсоцразвития России от 1 августа 2007 г. № 514 документом, подтверждающим право работника на освобождение от работы в связи с временной нетрудоспособностью с сохранением места работы, является листок нетрудоспособности.
В соответствии с п. 1 ст. 124 ТК РФ временная нетрудоспособность работника является основанием для продления или перенесения ежегодного оплачиваемого отпуска на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника.
Доводы кассационной жалобы о злоупотреблении Л. правом подлежат отклонению по мотиву недоказанности, поскольку сам по себе факт временной нетрудоспособности не может быть признан достаточным, достоверным и бесспорным доказательством данного утверждения ответчика. При этом бремя предоставления таких доказательств в силу ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ лежит на работодателе (определение Верховного Суда Республики Коми от 01.07.2011 № 33-3731/2011)(1).
Особого внимания заслуживают вопросы о предоставлении отпуска с последующим увольнением.
В силу ч. 2 ст. 127 ТК РФ по письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением.
Из этой нормы права следует вывод: предоставление работнику неиспользованного отпуска с последующим увольнением является правом, а не обязанностью работодателя. Работодатель может, не отпуская работника в отпуск, уволить его в обычном порядке и выплатить компенсацию за неиспользованные дни отпуска. При увольнении работника за виновные действия неиспользованный отпуск не предоставляется.
В случае предоставления работнику отпуска с последующим увольнением последний день работы и день увольнения (прекращения трудового договора) не совпадают по датам. Согласно ч. 2 ст. 127 ТК РФ днем увольнения считается последний день отпуска. Однако все расчеты с работником производятся до ухода работника в отпуск, так как по его истечении стороны уже не будут связаны обязательствами. Также следует поступить с трудовой книжкой и другими документами, которые работодатель обязан предоставить работнику. Их нужно выдать работнику в последний день перед уходом в отпуск (п. 1 письма Федеральной службы по труду и занятости от 24.12.2007 № 5277-6-1)(2).
Работник, которому неиспользованный отпуск предоставлен с последующим увольнением по собственному желанию, вправе отозвать свое заявление об увольнении, но только до окончательного прекращения работы. Даже в первый день такого отпуска работник не может реализовать право на отзыв заявления об увольнении по собственной инициативе.
(1) СПС «КонсультантПлюс».
(2) СПС «КонсультантПлюс».
Данный вывод следует из определения Конституционного Суда РФ от 25 января 2007 г. № 131-О-О(1).
Следовательно, в любой день начиная со дня наступления отпуска уволившегося работника на его место организация может принять нового сотрудника.
За время болезни в период отпуска с последующим увольнением работнику выплачивается пособие по временной нетрудоспособности в порядке, установленном Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»(2). Однако в отличие от общих правил отпуск на число дней болезни не продлевается. С момента начала отпуска работодатель не несет обязательств перед работником, получившим отпуск с последующим увольнением, в части продления ежегодного оплачиваемого отпуска, предусмотренного ч. 1 ст. 124 Кодекса. Разъяснение по данному вопросу также содержится в письме Роструда № 5277-6-1.
В п. 2 вышеупомянутого письма Роструда поясняется, что Трудовой кодекс не предусматривает предоставления в натуре неполного ежегодного оплачиваемого отпуска, т. е. пропорционально отработанному в данном рабочем году времени.
При реализации ч. 2 ст. 127 ТК РФ отпуск с последующим увольнением предоставляется полной продолжительности. Однако фактически оплачиваются только те дни отпуска, которые подлежали бы денежной компенсации при увольнении, поскольку отпуск, подлежащий замене денежной компенсацией, рассчитывается исходя из того, что полный отпуск полагается работнику, отработавшему полный рабочий год.
Статья 126 ТК РФ допускает замену денежной компенсацией части ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающей 28 календарных дней, на основании письменного заявления работника.
Однако воспрещается компенсировать денежными средствами ежегодный основной и дополнительный отпуска беременным женщинам и работникам в возрасте до 18 лет, а также ежегодный дополнительный отпуск работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, за работу в соответствующих условиях (ч. 3 ст. 126 ТК РФ).
Компенсация за неиспользованный отпуск в полном объеме трудовым законодательством предусмотрена только при увольнении сотрудника (ч. 1 ст. 127 ТК РФ).
Как правило, рабочий год сотрудника не совпадает с календарным годом, поскольку он начинается со дня заключения трудового договора. К примеру, работник принят на работу 12 февраля 2012 г. и его рабочий год истекает 11 февраля 2013 г.
Количество календарных дней неиспользованного отпуска определяется путем расчета: продолжительность очередного отпуска работника делится на 12 месяцев.
При отпуске, который равен 28 календарным дням, за один месяц работы полагается 2,33 дня отпуска.
В случае, когда рабочий год полностью не отработан, расчет компенсации производится пропорционально отработанным месяцам.
(1) СПС «КонсультантПлюс».
(2) СЗ РФ. – 2007. – № 1 (ч. 1). – Ст. 18.
При исчислении сроков работы, дающих право на компенсацию за отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца (см. п. 35) Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденные Наркоматом труда СССР 30.04.1930)(1).
Правила об очередных и дополнительных отпусках в редакции приказа Минздравсоцразвития России от 20 апреля 2010 г. № 253 применяются в части, не противоречащей ТК РФ. Кстати, этот документ (долгожитель) неплохо разъясняет некоторые нюансы вопросов о времени и порядке использования отпуска, суммировании отпусков, компенсации за отпуск и пр.
Возможны случаи, когда работник увольняется до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил отпуск. В этих случаях при расчете работодатель вправе из заработной платы произвести удержание за неотработанные дни отпуска (ст. 137 ТК РФ).
При расчете количества неотработанных дней отпуска, полученного авансом, применяются те же правила, что и при расчете компенсации за неиспользованный отпуск.
В соответствии с абз. 5 ч. 2 ст. 137 ТК РФ удержание не производится при увольнении работника по нижеперечисленным основаниям:
– отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ);
– ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
– сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
– смена собственника имущества организации – в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера (п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
– призыв работника на военную службу или направление его на альтернативную гражданскую службу (п. 1 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);
– восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда (п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);
– признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением (п. 5 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);
– смерть работника либо работодателя – физического лица, а также признание судом работника либо работодателя – физического лица умершим или безвестно отсутствующим (п. 6 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);
– наступление чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений (военные действия, катастрофа, стихийное бедствие, крупная авария, эпидемия и другие чрезвычайные обстоятельства), если данное обстоятельство признано решением Правительства РФ или органа государственной власти субъекта РФ (п. 7 ч. 1 ст. 83 ТК РФ).
Общий размер всех удержаний не может превышать 20% заработной платы (ч. 1 ст. 138 ТК РФ).
Оставшуюся часть задолженности работник добровольно погашает либо работодатель взыскивает ее в судебном порядке. Впрочем, работодатель может и отказаться от взыскания задолженность за неотработанные дни отпуска.
(1) Известия НКТ СССР. – 1930. – № 13.
| 
