Рыжаков А.П.,
заслуженный работник высшей школы РФ,
профессор ТФ МЮИ
Электронный носитель – это материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники(1). Аналогичное определение понятия «электронный носитель» закреплено и в других нормативных актах(2).
Обычно таковыми являются дискеты, USB-устройства флешпамяти, CD, DVD, HD-диски, магнитная лента и т. п.
«Информация» – это «сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии» чего-нибудь(3), «сведения» о чем-нибудь(4). Иначе говоря, под словом «информация» обычно подразумеваются сведения, на основе которых суд (судья), следователь (дознаватель и др.) в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Поможем недорого оформить и купить аттестат за 11 класс любой школы и года выпуска без предоплаты.
Законодатель предусмотрел специальные требования к изъятию электронных носителей информации в процессе выемки и обыска. Причем правила производства изъятия и копирования электронных носителей информации в ходе выемки (ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ) аналогичны тем, что предусмотрены ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ для обыска. В то же время известно, что электронные носители информации могут быть изъяты не только при производстве обыска или выемки.
(1) См.: Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения. ГОСТ 2.051-2006. – М., Стандартинформ. 2006. – [Электронный ресурс]. – Справочная Система Консультант Плюс Технология 3000: Информационный банк Законодательство. – М., 2006.
(2) См., к примеру: Об утверждении новой редакции Регламента ввода в автоматизированную информационную систему налоговых органов данных, представляемых налогоплательщиками (их представителями) налоговых деклараций (расчетов) и иных документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налогов: приказ Федеральной налоговой службы Министерства финансов РФ от 18 июля 2012 г. № ММВ-7-1/505@. – [Электронный ресурс]. – Справочная Система Консультант Плюс Технология 3000: Информационный банк Законодательство. – М., 2012.
(3) См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка: 57 000 слов / под ред. Н.Ю. Шве довой. – 18-е изд., стереотип. – М. : Рус. яз., 1986. – С. 217.
(4) См.: Краткий толковый словарь русского языка / сост. И.Л. Городецкая, Т.Н. Поповцева, М.Н. Судоплатова, Т.А. Фоменко; под ред. В.В. Розановой. – 4-е изд., стереотип. – М. : Рус. яз., 1985. – С. 72.
По меньшей мере, при осмотре также допустимо изъятие. А это значит, что при производстве рассматриваемого следственного действия может поступить ходатайство законного владельца изымаемого электронного носителя информации или обладателя содержащейся на нем информации о производстве копирования содержащихся на нем данных на представленный им другой электронный носитель информации.
Как в такой ситуации должен поступить следователь (дознаватель и др.)?
То обстоятельство, что законодатель идентично сформулировал правила производства при обыске и при выемке копирования на электронный носитель информации сведений, содержащихся на изымаемом электронном носителе информации, позволяет распространить таковые по аналогии и на осуществляемое в ходе производства иных следственных действий соответствующее копирование. Более того, мы бы рекомендовали использовать данные правила и при копировании информации в ходе производства следственного действия, когда электронные носители информации не изымались, а получались от того или иного участника следственного действия.
Ведь представить таковые мог не только законный владелец электронных носителей информации, а какой-нибудь другой участник следственного действия, допустим, работающий (проживающий) вместе с законным владельцем. В такой ситуации будет иметь место получение представленного доказательства, а не изъятие обнаруженного электронного носителя информации. Но у законного владельца представленного электронного носителя информации все равно может возникнуть потребность оставить себе копию содержащейся на нем информации. Думается, что в случае заявления соответствующее ходатайство законного владельца представленного (обладателя содержащейся на них информации) в ходе осмотра (освидетельствования) электронного носителя информации (информации) вполне может быть удовлетворено следователем (дознавателем и др.), если это не может воспрепятствовать расследованию преступления и (или) повлечь за собой утрату или изменение информации.
Следуя логике изложения нормы права в ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ, позволим себе заявить, что при производстве осмотра электронные носители информации должны изыматься с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в осмотре, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации должно быть осуществлено копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. При производстве осмотра не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе должна быть сделана запись.
Это – общее правило. Однако осмотр обычно производится, когда следователю (дознавателю и др.) еще достоверно не известно, какой именно объект, могущий иметь значение для уголовного дела, будет обнаружен при производстве осмотра.
Что делать, когда необходимость изъятия электронного носителя информации возникла в ходе следственного действия? Имеет ли право следователь (дознаватель и др.) изъять таковой в отсутствие специалиста, или он обязан отказаться от такого изъятия?
Обязан ли следователь (дознаватель и др.) во всех случаях, когда есть хоть малейшая вероятность обнаружения и необходимости изъятия электронного носителя информации при производстве осмотра, приглашать для участия в таковом специалиста? Строго по закону на следователя (дознавателя и др.) соответствующей обязанности не возложено. Однако, если распространить общий подход к соответствующему виду изъятия и на осмотр, получается, что производство изъятия электронного носителя информации в ходе осмотра без участия специалиста является нарушением самой сути закрепленного в первом предложении ч. 9.1 ст. 182 (ч. 3.1 ст. 183) УПК РФ правила. Чтобы не нарушить данное требование закона, в настоящее время следователь (дознаватель и др.) в случае обнаружения при производстве осмотра электронного носителя информации, который, по его мнению, следует изъять, должен принять меры к приглашению специалиста для участия в таком изъятии. Изъятие в этой ситуации мы бы рекомендовали оформлять по правилам ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ. Приглашенный специалист будет принимать участие в производстве (от его начала и до конца) выемки электронного носителя информации. В процессе же осмотра электронный носитель информации в предложенной ситуации лучше не изымать.
Несомненно, следователь (дознаватель и др.) в рассматриваемой ситуации должен обеспечить сохранность обнаруженного в ходе осмотра, могущего иметь значение для дела электронного носителя информации до начала производства его выемки с участием специалиста.
Причем следует заметить, что изъятие с участием специалиста – это не обязательно изъятие, осуществленное специалистом. С участием специалиста изъятие электронного носителя информации как при производстве осмотра, так и при производстве выемки может быть реализовано самим следователем (дознавателем и др.).
Участие специалиста в этом случае будет выражаться, как минимум, в присутствии при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в своей совокупности составляют осмотр. Он вправе в процессе этого следственного действия наблюдать за совершением всех и каждого телодвижения следователя (дознавателя и др.), непосредственно осматривать все изымаемые в ходе следственного действия объекты, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и (или) замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра.
Основная же роль специалиста, участвующего в производстве следственного действия, заключается в содействии следователю (дознавателю и др.) в обнаружении, закреплении и (или) изъятии, в нашем случае электронных, носителей информации, а равно в применении в этих целях технических средств.
УПК РФ предусмотрено копирование информации с изымаемых электронных носителей информации. Сразу уточним, это часть следственного действия (осмотра), а не самостоятельное процессуальное действие. Указанное копирование, копирование в ходе производства осмотра с изымаемых электронных носителей информации на другой электронный носитель информации, получается, должен осуществлять только специалист. К данному выводу приводит анализ текста второго предложения ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ. Причем таковое может быть реализовано «по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации» (обладателя содержащейся на них информации) «в присутствии понятых».
Присутствие понятых при рассматриваемом копировании – безусловно. Проведение такового без их участия может быть признано незаконным, и соответственно не только полученная копия потеряет доказательственную силу, недопустимым доказательством вполне может быть признан весь протокол осмотра и все изъятые в ходе такового объекты. Ведь согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. А в искомой ситуации следователем (дознавателем и др.) будет нарушено закрепленное в ч. 9.1 ст. 182 или ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ правило копирования изымаемого электронного носителя информации.
Исключение из этого правила – случаи производства осмотра в труднодоступной местности при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей. В такой ситуации следственные действия могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе осмотра должна быть сделана соответствующая запись.
Возник вопрос. Может ли быть произведено копирование в ходе производства осмотра с изымаемых электронных носителей информации на другой электронный носитель информации не по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации).
Думается, может.
Вряд ли стоит отказывать в производстве рассматриваемой разновидности копирования при поступлении соответствующего ходатайства от представителя (законного представителя, защитника) законного владельца изымаемых электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации). Нельзя исключить ситуации, когда законным владельцем изымаемых электронных носителей информации будет, к примеру, несовершеннолетний. У такового может быть законный представитель. О ходатайстве данного законного представителя мы здесь и ведем речь.
Законным владельцем изымаемых электронных носителей информации (обладателем содержащейся на них информации) может являться и обвиняемый (подозреваемый), «иное лицо, в отношении которого осуществляются иные меры процессуального принуждения или иные процессуальные действия, затрагивающие права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления». У таких лиц согласно ч. 3 ст. 49 УПК РФ может быть защитник. Мы глубоко уверены, что защитник являющегося законным владельцем изымаемых электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации) обвиняемого (подозреваемого и др.) также может быть инициатором рассматриваемого вида копирования. Его ходатайство о копировании информации с изымаемых электронных носителей информации не может быть не удовлетворено только из-за того, что оно заявлено не самим подзащитным.
Эти же лица (представитель, законный представитель, защитник), а не только представляемое ими лицо, могут предоставить следователю (дознавателю и др.) другой электронный носитель информации, на который предполагается осуществление рассматриваемого копирования. А вот с вопросом, кому могут быть переданы электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, не все так просто.
Законодатель требует передавать таковые законному владельцу изымаемых электронных носителей информации (обладателю содержащейся на них информации). А если таковой находится под стражей, его в целях передачи ему электронного носителя следует доставлять на место производства осмотра? Вряд ли. Более того, как мы уже аргументировали выше, не исключается возможность того, что законным владельцем изымаемых электронных носителей информации (обладателем содержащейся на них информации) будет несовершеннолетний. Неужели в такой ситуации электронный носитель информации, содержащий скопированную информацию, не может быть передан его законному представителю? Думается, может.
К какому выводу мы приходим? А вот к какому. В случае поступления ходатайства о копировании информации с изымаемых электронных носителей информации не от самого законного владельца изымаемых электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации), а от его защитника, законного представителя, представителя и невозможности либо, по мнению следователя (дознавателя и др.), нецелесообразности передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, самому законному владельцу (обладателю информации), последние могут быть переданы лицу, ходатайство которого о производстве копирования удовлетворено.
В этом случае, во-первых, в протоколе делается запись о том, кому именно были переданы электронные носители информации, содержащие скопированную информацию. Во-вторых, мы бы рекомендовали отражать в протоколе и мотивировку решения, почему содержащие скопированную информацию электронные носители информации переданы защитнику, законному представителю, представителю, а не самому законному владельцу изымаемых электронных носителей информации (обладателю содержащейся на них информации).
В УПК РФ закреплен запрет копирования информации, если это может отрицательно повлиять на результаты («воспрепятствовать») предварительного расследования: поможет стороне обвинения сфабриковать доказательства, подготовить лжесвидетелей, фиктивные документы и т. п.
Мы бы также не рекомендовали удовлетворение ходатайства о копировании информации, когда осталась необходимость производства следственного действия, которое должно быть произведено в отсутствие у законного владельца точного содержания информации, запечатленной на электронном носителе.
По общему правилу запрещено также копирование информации на другой электронный носитель, если это может, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации.
В то же время, когда копирование информации на другой электронный носитель осуществляется вне производства следственного действия, после его окончания следователь (дознаватель и др.) должен обеспечить «условия, исключающие возможность ее утраты или изменения». А при производстве обыска и выемки, а значит, думается, и при производстве осмотра такой обязанности на следователя (дознавателя и др.) не возложено? Обязанность отказа от копирования, когда специалист заявил, что таковое может повлечь за собой утрату или изменение информации, с одной стороны, и обеспечение условий, исключающих возможность утраты или изменения содержащейся на электронном носителе информации, – с другой, это не одно и то же.
Участвующий в производстве осмотра специалист может не сделать соответствующего заявления, и следователь (дознаватель и др.), даже если он полагает, что возможность утраты или изменения информации существует, не будет обязан отказаться от производства копирования.
В другом случае, когда копирование производится в порядке, предусмотренном ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, заявление специалиста не является для следователя (дознавателя и др.) юридическим фактом, безусловно возлагающим на него обязанность отказа от копирования. Специалист может сделать заявление, с которым следователь (дознаватель и др.) не согласен, и в такой ситуации (если, конечно, утрата или изменение информации при копировании затем не будет иметь места) проведение с соблюдением требований ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копирования информации после производства даже осмотра нельзя признать незаконным. Получается, что в ходе осмотра (обыска, выемки) этого делать в случае поступления от специалиста соответствующего заявления нельзя, а сразу после завершения оформления протокола осмотра (обыска, выемки) копировать информацию с изъятого электронного носителя информации можно. Вряд ли это правило хотел сформулировать законодатель.
Думается, мы имеем дело с несовершенством используемых им формулировок.
Предлагается привести закрепленные в ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ условия производства копирования информации с электронного носителя в форму, аналогичную той, что предусмотрена ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. В ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ на первое место следует выдвинуть обеспечение условий, исключающих возможность утраты или изменения из-за копировании содержащейся на электронном носителе информации, а не только заявление специалиста о возможности такой утраты (изменения). Было или нет заявление специалиста о том, что копирование информации с электронного носителя может повлечь за собой утрату или изменение этой информации, следователь (дознаватель и др.) обязан отказаться от копирования, когда он не может обеспечить условия, исключающие возможность утраты или изменения копируемой информации.
И это – общее требование. Пусть оно еще прямо не закреплено в законе. Но, думается, именно оно должно быть распространено на процедуру копирования содержащейся на электронном носителе информации в ходе осмотра. |
